一個(gè)成熟的法律人最重要是學(xué)會(huì)解釋法律，這種解釋既要探究法條顯明的文字意義，還要探究它背后的精神。

羅翔·中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授

格致論道第69期|2021年6月19日 北京 大家好，非常高興能夠來(lái)到格致論道講壇。格物致知、以論真道，我相信每一個(gè)學(xué)科，都是為了讓人們?nèi)プ非笳娴馈＝裉煳抑v的主題是《罪刑法定與刑法的解釋》。 刑法不僅要懲罰犯罪

很多人經(jīng)常問(wèn)我：“你是教什么的？”我說(shuō)：“我教刑法的。”大部分人聽(tīng)到我這個(gè)專業(yè)都會(huì)倒吸一口氣說(shuō)：“那么可怕的專業(yè)，你居然敢教它？”

(資料圖片)

刑，拿人開(kāi)刀嘛！但是請(qǐng)各位注意，我教的不是刑，而是刑法。刑法除了刑，還有法，它除了要研究怎么拿人開(kāi)刀，還要通過(guò)法律來(lái)限制這種拿人開(kāi)刀的權(quán)力。刑法不僅要懲罰犯罪，還要限制懲罰犯罪的權(quán)力本身。

有一個(gè)我每年上課必講的案例，可能在座很多朋友都聽(tīng)過(guò)，就是鄧寶駒案。鄧寶駒在1998年是深圳寶安區(qū)沙井信用合作社主任，他“能力很強(qiáng)”，在短短的3年之內(nèi)貪污公款2.3億，光“二奶”就包了5個(gè)。

1998年的2.3億，那是什么概念啊？我估計(jì)這2.3億壓著你，可能會(huì)把你砸死。我特別查了一下，1998年深圳每個(gè)人的年均收入大概是2萬(wàn)塊錢。所以，每年2萬(wàn)塊錢要想賺2.3億，這大概得工作多少年？大概得干1萬(wàn)多年，可能得回到山頂洞人的時(shí)代。

“二奶”5個(gè)，其中“五奶”小青，據(jù)說(shuō)就跟他好了800天，就拿了1840萬(wàn)。我算了一下，平均一天也是2.3萬(wàn)，看來(lái)鄧寶駒對(duì)2.3這個(gè)數(shù)字頗為青睞。

我現(xiàn)在想問(wèn)問(wèn)各位，憑借最樸素的情感，覺(jué)得對(duì)鄧寶駒應(yīng)該判什么刑？很多同學(xué)都會(huì)說(shuō)，這種人渣不殺不足以平民憤，應(yīng)該拖出去用狗咬死，“犬決”！

但是現(xiàn)在問(wèn)題出現(xiàn)了，當(dāng)大家打開(kāi)1997年《刑法》，第271條對(duì)這種行為是有規(guī)定的。鄧寶駒是農(nóng)村信用合作社主任，換言之，他不是國(guó)家工作人員，只是屬于集體經(jīng)濟(jì)組織的工作人員。所以，他不構(gòu)成貪污罪，貪污罪是有死刑的。他只能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

按照1997年的《刑法》，職務(wù)侵占罪的最高刑是五年以上有期徒刑，按照當(dāng)時(shí)的現(xiàn)行法律最高也就只能判他十五年有期徒刑。所以，最后鄧寶駒被判了十五年有期徒刑。

那各位同學(xué)、朋友想一想，刑法是懲罰了鄧寶駒，還是保護(hù)了鄧寶駒呢？如果沒(méi)有刑法，鄧寶駒能不能被干掉？領(lǐng)導(dǎo)一拍桌子說(shuō)：這種人渣留在世界上干嘛？拖出去！但是現(xiàn)在有了刑法，在某種意義上不僅沒(méi)有懲罰他，反而是保護(hù)了他。

我想提醒各位注意的是，如果大家認(rèn)為刑法只是拿人開(kāi)刀，只是為了懲罰犯罪，那還需要刑法嗎？或者說(shuō)需要成文刑法嗎？其實(shí)是不需要的。刑不可知，則威不可測(cè)。所以，在某種意義上，成文刑法的出現(xiàn)反而束縛了國(guó)家打擊犯罪的手腳。

這就是為什么我研究的是刑法，而不是刑。因?yàn)樾谭纫獞土P犯罪，同時(shí)又要限制這種懲罰犯罪的權(quán)力本身，也就是所謂的保障人權(quán)。

大家知道，我們每個(gè)人內(nèi)心深處都有幽暗的成分，所以人組成的任何機(jī)構(gòu)天然都有敗壞的傾向。相信大家都聽(tīng)過(guò)阿克頓勛爵的至理名言：“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)權(quán)力往往導(dǎo)致絕對(duì)腐敗。“在所有權(quán)力中，哪種權(quán)力最可怕呢？刑罰權(quán)。它輕則剝奪公民的財(cái)產(chǎn)，重則剝奪公民的自由甚至生命。稍有不慎，后果不堪設(shè)想。所以，這就是為什么我們要把刑罰權(quán)用法律的手段加以嚴(yán)格約束，避免它打擊過(guò)度。

當(dāng)然，如果沒(méi)有刑法，也許在鄧寶駒案中可以實(shí)現(xiàn)正義，把他直接干掉，滿足民眾的期待。但是這卻埋下了一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，那就是在座的每一個(gè)人，包括我，都有可能成為刑罰的對(duì)象。

相信大家都記得中國(guó)古代1141年除夕之夜那個(gè)悲慘的案件——岳飛之死。從此，我們中華民族記住了這八個(gè)字：欲加之罪，何患無(wú)辭。如果刑罰權(quán)不受到刑法嚴(yán)格的約束，那么“欲加之罪，何患無(wú)辭”的歷史悲劇就會(huì)一而再、再而三地上演。這就是為什么在現(xiàn)代社會(huì)，刑法不僅要懲罰犯罪，還要限制這種懲罰犯罪的權(quán)力本身。

德國(guó)法學(xué)家拉德布魯克曾說(shuō)過(guò)：“刑法不僅要面對(duì)犯罪人以保護(hù)國(guó)家，也要面對(duì)國(guó)家保護(hù)犯罪人，不單面對(duì)犯罪人，也要面對(duì)檢察官保護(hù)市民，成為公民反對(duì)司法專橫和錯(cuò)誤的大憲章。”這句話我非常喜歡。

用罪刑法定的原則解釋刑法已完成：40% //////////

這就是為什么刑法要規(guī)定罪刑法定原則，我國(guó)《刑法》在第三條明確規(guī)定了：法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。

罪刑法定的核心精神在于限權(quán)，限制國(guó)家的刑罰權(quán)。人民法院只能夠適用法律，而不能創(chuàng)造規(guī)則。一旦人民法院可以創(chuàng)造規(guī)則，那它擁有的就不再是司法權(quán)，而擁有了立法權(quán)。而當(dāng)立法權(quán)和司法權(quán)合二為一，自由就岌岌可危。

但是問(wèn)題在于，任何法律一經(jīng)制定就已經(jīng)滯后了，如何用有限的法律來(lái)適應(yīng)無(wú)限的社會(huì)生活呢？所以根據(jù)罪刑法定原則，在理解刑法的時(shí)候，我們?cè)试S擴(kuò)張解釋，但禁止類推。因?yàn)閿U(kuò)張是適用規(guī)則，而類推是創(chuàng)造規(guī)則。

我國(guó)刑法規(guī)定了拐賣婦女兒童罪，但是居然沒(méi)有規(guī)定拐賣成年男子罪。所以，張三拐賣了三個(gè)30歲的成年男子做寵物，現(xiàn)在法院說(shuō)這太惡劣了，天天牽著三個(gè)男的逛商場(chǎng)，這合適嗎？抓起來(lái)。定他一個(gè)什么罪？拐賣婦女兒童罪。

那大家就覺(jué)得這不太對(duì)啊，因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定是拐賣婦女兒童罪，沒(méi)有規(guī)定拐賣成年男子罪。如果人民法院把成年男子解釋為婦女，這是在適用規(guī)則，還是在創(chuàng)造規(guī)則呢？顯然是在創(chuàng)造規(guī)則。而創(chuàng)造規(guī)則就不再是司法權(quán)，而是立法權(quán)。這就是為什么罪刑法定規(guī)定允許擴(kuò)張但禁止類推。

▲ 罪刑法定與刑法解釋

什么叫擴(kuò)張？語(yǔ)言有一個(gè)核心含義，同時(shí)還有一個(gè)發(fā)散范圍。只要在語(yǔ)言的核心含義之外，發(fā)散范圍之內(nèi)所做的解釋，我們就認(rèn)為屬于擴(kuò)張解釋。這沒(méi)有創(chuàng)造規(guī)則，只是對(duì)規(guī)則的一種最大化的把握。但是如果超越了語(yǔ)言的最大范圍，把男的解釋為女的，那顯然就是在創(chuàng)造規(guī)則了。

這是2021年3月1日我國(guó)刑法修正案（十一）剛剛出臺(tái)的罪名——負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪。張三是初中老師，同時(shí)跟八個(gè)女生談戀愛(ài)，最后都發(fā)生了關(guān)系，就可以直接認(rèn)定為這個(gè)罪名。

但是，什么叫做“負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員”？大家覺(jué)得包不包括家教？包不包括駕校的教練？包不包括每天陪你兒子練鋼琴的陪練老師？這里面的“性關(guān)系”該怎么理解？包不包括猥褻？這都是現(xiàn)實(shí)生活對(duì)法律提出的新問(wèn)題。還是剛才那句老話：任何法律一經(jīng)制定就已經(jīng)滯后。 在形式解釋的基礎(chǔ)上追求實(shí)質(zhì)已完成：50% ////// ////

那如何來(lái)解釋法律呢？在刑法理論中歷來(lái)有兩種針?shù)h相對(duì)的觀點(diǎn)，一種叫形式解釋論，一種叫實(shí)質(zhì)解釋論。

形式解釋論是只注重法條的形式邏輯，在語(yǔ)言范圍內(nèi)進(jìn)行解釋。

實(shí)質(zhì)解釋論則認(rèn)為形式解釋太機(jī)械了，我們要探究法條文背后的精神，根據(jù)這種精神去進(jìn)行理解，無(wú)需拘泥于法條文的語(yǔ)言表達(dá)。

張三看到一個(gè)長(zhǎng)頭發(fā)花褲子的女孩，對(duì)她實(shí)施了性侵，第二天就被抓起來(lái)了。結(jié)果驚奇地發(fā)現(xiàn)，昨天張三性侵的那個(gè)人是個(gè)雙性人，他有兩套生殖系統(tǒng)。但是經(jīng)鑒定，他的染色體是XY。我相信大家都知道XY是什么？是男的。女的染色體是XX。

那請(qǐng)問(wèn)，張三的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪嗎？也就是說(shuō)這個(gè)被害人到底是男的還是女的？我們應(yīng)該采取醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，還是第二性征說(shuō)，亦或社會(huì)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)？因?yàn)橛行┤擞X(jué)得今天是男的，明天就變成女的了。還有些人感覺(jué)今天上午是男的，今天下午就是女的了。甚至還有些人今天這一個(gè)小時(shí)是男的，下一個(gè)小時(shí)就是女的了。或者說(shuō)這個(gè)小時(shí)我都不知道此刻到底是男的還是女的。

最后法院認(rèn)為，這不明顯是性侵嗎？將其認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的既遂。我們認(rèn)為這種解釋就是一種實(shí)質(zhì)解釋，因?yàn)樗X(jué)得這不都一樣嗎？強(qiáng)奸一個(gè)染色體是XX的女性，和強(qiáng)奸一個(gè)有兩套生殖系統(tǒng)的人，性質(zhì)是一樣的。這就叫實(shí)質(zhì)解釋。

那形式解釋和實(shí)質(zhì)解釋有什么關(guān)系呢？剛才我已經(jīng)說(shuō)過(guò)，罪刑法定的精神是為了限制國(guó)家的刑罰權(quán)，所以司法機(jī)關(guān)只能夠適用規(guī)則，而不能創(chuàng)造規(guī)則。因此，根據(jù)罪刑法定，我們必須在形式基礎(chǔ)上追求實(shí)質(zhì)，形式解釋是第一位的。

南方有一個(gè)非常有趣的案件，一個(gè)女的被搶了，第二天到警察局去報(bào)案，結(jié)果嚇了一跳。接待她的那個(gè)民警居然就是搶她的那個(gè)人。大千世界，無(wú)奇不有。

搶劫罪的基準(zhǔn)刑是三到十年，有八種加重情節(jié)，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑直至死刑，其中有一款叫“冒充軍警人員搶劫”。大家想一想，冒充軍警人員搶劫都要判十年，那真警察搶劫不更得十年啊？沒(méi)問(wèn)題吧？

但刑法條文說(shuō)的是冒充，從語(yǔ)言邏輯上來(lái)說(shuō)，冒充這個(gè)詞語(yǔ)包不包括真警察？不包括呀。如果把真解釋為冒充，那好像就相當(dāng)于把男的解釋為女的。這就不再是適用規(guī)則，而是在創(chuàng)造規(guī)則，在比照最相類似的條款加以運(yùn)用。

所以，這就是為什么后來(lái)最高人民法院專門出臺(tái)過(guò)一個(gè)指導(dǎo)意見(jiàn)：很遺憾，在法律沒(méi)有修改之前，真警察搶劫不能夠適用冒充軍警人員搶劫，只能屬于普通的搶劫罪，三到十年之內(nèi)量刑。如果要改，只有通過(guò)立法的途徑來(lái)改。就像剛才講的鄧寶駒案，我這里補(bǔ)充一下，刑法修正案（十一）已經(jīng)把職務(wù)侵占罪的刑罰修改了，最高提高為無(wú)期徒刑。

剛才我們說(shuō)了搶劫罪有八種加重情節(jié)，其實(shí)里面還有一種叫“持槍搶劫”：持槍搶劫也是十年以上、無(wú)期徒刑直至死刑。

但是持槍搶劫多“沒(méi)勁”啊，老子要持炮搶劫。我推著一門土炮說(shuō)：給錢，不給錢就轟了你。大家覺(jué)得持炮搶劫屬于持槍搶劫嗎？炮到底是不是槍？有人說(shuō)炮不就是大口徑的槍嗎？槍用子彈，炮用炮彈，不都是彈嗎？也有人來(lái)抬杠，槍叫槍決，炮叫炮決，能一樣嗎？

我也感到很糾結(jié)，研究了很久。后來(lái)我翻到了《槍支管理法》對(duì)于槍支的定義：槍支是以火藥或者壓縮氣體為動(dòng)力，利用管狀器具發(fā)射金屬?gòu)椡杌蛘咂渌镔|(zhì)，足以致人傷亡或喪失知覺(jué)的各種槍支。

根據(jù)這個(gè)語(yǔ)言邏輯，大家覺(jué)得炮符不符合？符合呀，有火藥、管狀啊，它不就是槍嘛。所以我現(xiàn)在開(kāi)始認(rèn)為，持炮搶劫屬于妥妥的持槍搶劫。

有人馬上說(shuō)，他拿著一根針管裝滿艾滋病病毒，說(shuō)：給錢，不給錢老子戳死你。這叫持槍嗎？水槍嘛。這就不太合適對(duì)吧？這怎么能叫槍？有火藥嗎？有壓縮氣體嗎？有管狀嗎？有金屬?gòu)椡鑶幔窟@都沒(méi)有啊。

新情況又出現(xiàn)了，大家知道圖片中這是什么嗎？這是弩，現(xiàn)在我持弩搶劫叫不叫持槍搶劫？但它關(guān)鍵沒(méi)管，所以不能叫槍。

但是現(xiàn)在有些人把弩做成這樣，這叫不叫槍？很遺憾，根據(jù)槍的定義，誰(shuí)讓你有管了？有管就是槍。在形式解釋基礎(chǔ)上追求實(shí)質(zhì)，這是罪刑法定對(duì)于刑法解釋的基本要求。

法律永遠(yuǎn)都是一個(gè)平衡的藝術(shù)已完成：80% ///////// /

有一句話我說(shuō)過(guò)很多遍：法益作為入罪的基礎(chǔ)，倫理作為出罪的依據(jù)。把炮解釋為槍，沒(méi)有超越槍這個(gè)詞語(yǔ)的極限，這是一種形式解釋。但是在這個(gè)基礎(chǔ)上還要做實(shí)質(zhì)解釋。

如何來(lái)做實(shí)質(zhì)解釋呢？探究法條文背后的精神。在我看來(lái)這就是一個(gè)雙重篩查，第一是法益的篩查，第二是倫理的篩查。

法益的篩查就是，一個(gè)表面上符合刑法條文的行為，不再是理所當(dāng)然被認(rèn)為是犯罪，除非他侵犯了刑法背后要保護(hù)的一定利益。

所以，在刑法解釋中，我們總共有三道防線。第一道防線是形式解釋。你持一把弩搶劫，通過(guò)不了槍這個(gè)詞語(yǔ)，只屬于普通型搶劫而不屬于持槍搶劫。

但是現(xiàn)在我要持一個(gè)炮搶劫，它已經(jīng)通過(guò)了槍支這個(gè)語(yǔ)言的界線，那就要看法益和它背后的精神。前段時(shí)間是520（5月20日），我發(fā)現(xiàn)我?guī)У难芯可技w結(jié)婚了。我嚇壞了，關(guān)鍵是很多女生找的男生都長(zhǎng)得一樣。我說(shuō)這個(gè)男生想干嗎？重婚啊？后來(lái)發(fā)現(xiàn)這些女同學(xué)是和最火的明星用電腦合成了一個(gè)結(jié)婚證，然后都發(fā)在網(wǎng)上。

大家覺(jué)得這些女生構(gòu)成偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪嗎？從形式上偽造了沒(méi)有？結(jié)婚證是不是國(guó)家機(jī)關(guān)證件？是啊。那抓起來(lái)合適嗎？

偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件，它背后所保護(hù)的利益是國(guó)家機(jī)關(guān)的尊嚴(yán)和證件的證明性。大家覺(jué)得這些同學(xué)是為了什么？就是為了好玩，為了娛樂(lè)，所以我覺(jué)得這不可能構(gòu)成犯罪。

當(dāng)然，520還發(fā)生過(guò)很多有趣的案件。張三愛(ài)上了一個(gè)女的，對(duì)她說(shuō)：“我很想你，我正在輸液。”然后張三送給這個(gè)女的一份禮物——250萬(wàn)的大額存單，說(shuō)：“這代表著我對(duì)你的愛(ài)。當(dāng)然還不夠深，我們好好處，以后我對(duì)你的愛(ài)會(huì)越來(lái)越深。250萬(wàn)只是一個(gè)見(jiàn)面禮。”所以當(dāng)天晚上倆人就發(fā)生了關(guān)系。結(jié)果第二天這個(gè)女的居然拿著存單到銀行去取錢，銀行的人肚子都笑疼了，說(shuō)：這是電腦合成的好不好。

這個(gè)電腦合成的存單構(gòu)不構(gòu)成偽造金融票證罪呢？形式上是不是偽造了金融機(jī)關(guān)票證？是。但是大家覺(jué)得這種存單拿到銀行能取到錢嗎？它對(duì)銀行的威脅大概是多少？我覺(jué)得從百分比來(lái)說(shuō)這就是百分之零，根本一分錢都騙不了。那他就沒(méi)有侵犯背后的利益，對(duì)金融的安全就沒(méi)有侵犯，那為什么要抓起來(lái)呢？這不構(gòu)成犯罪，至少不構(gòu)成文書類犯罪。

第三道防線就是倫理篩查。大家知道刑法是對(duì)人最低的道德要求，所以刑法不是懲罰人渣的，而是懲罰人渣中的人渣。那既然刑法是對(duì)人最低的道德要求，如果一種行為是道德生活所鼓勵(lì)的，大家覺(jué)得這會(huì)是犯罪嗎？這就不應(yīng)該是犯罪。

南方發(fā)生過(guò)一個(gè)案件，張三給老婆慶祝生日，喝了很多酒。結(jié)果到晚上11點(diǎn)鐘，他老婆突然渾身抽搐，口吐白沫。張三立即打120，120說(shuō)：等著，一個(gè)小時(shí)到。又打滴滴，滴滴說(shuō)：最近的司機(jī)在兩個(gè)小時(shí)車程以外，等著吧。

張三有駕照，旁邊的親戚朋友都沒(méi)有駕照不會(huì)開(kāi)車。張三想都沒(méi)想，就把老婆送往了醫(yī)院。結(jié)果路上被抓起來(lái)了，一吹，肯定酒精超標(biāo)。這種案件訴到了人民法院，各位同學(xué)覺(jué)得張三在做什么？做壞事還是做好事？憑借最樸素的情感來(lái)講，如果你喝多了，你老婆生病了送不送醫(yī)院？你這是在做一個(gè)老公該做的事情。

這就叫做義務(wù)沖突。存在兩個(gè)法定義務(wù)，一個(gè)是救老婆的義務(wù)，一個(gè)是喝酒不開(kāi)車的義務(wù)。我講課經(jīng)常講的最典型的義務(wù)沖突的例子，就是你老婆和你媽媽一起掉到河里你會(huì)救誰(shuí)的問(wèn)題。救誰(shuí)都對(duì)，救誰(shuí)又都不對(duì)，這是義務(wù)沖突。

更何況這不僅是義務(wù)沖突，還是緊急避險(xiǎn)。你為了保護(hù)老婆的生命，損害了公共利益。大家覺(jué)得張三所做的行為，在道德生活上是譴責(zé)還是“點(diǎn)贊”？點(diǎn)贊。那這怎么能是犯罪呢？不可能啊。所以最后人民法院認(rèn)為這叫緊急避險(xiǎn)，不構(gòu)成犯罪。

但是，我馬上又想到，如果張三送的不是老婆呢？張三在“小三”家，給“小三”慶生，結(jié)果“小三”病了，要不要送醫(yī)院？不管怎么樣，“小三”跟公共利益比起來(lái)，哪個(gè)會(huì)更重要一點(diǎn)？我覺(jué)得還是“小三”要更重要一點(diǎn)，因?yàn)楫吘故且粋€(gè)人。

都不要說(shuō)“小三”，我出門喝多了，看到一個(gè)流浪漢奄奄一息，我送他去醫(yī)院，大家覺(jué)得是不是犯罪？這怎么可能是犯罪呢？總之，我想表達(dá)的意思是：如果一種行為在道德生活上是被“點(diǎn)贊”的，那它就不應(yīng)該是犯罪。

刑法不僅要懲罰犯罪，還要限制這種懲罰犯罪的權(quán)利本身。任何法律一經(jīng)制定就已經(jīng)滯后。因此，一個(gè)成熟的法律人最重要的是要學(xué)會(huì)解釋法律。這種解釋既要探究法條文顯明的文字意義，還要探究它背后的精神。

表面上符合刑法的行為不再理所當(dāng)然被認(rèn)為是犯罪，除非它侵犯了一定的法益。即便侵犯法益也不一定是犯罪，除非它是道德生活所譴責(zé)的。法律不是冰冷的文字，它的背后是有溫度的。

謝謝各位，我是羅翔。

- END -

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